Статья 1288 ГК РФ. Договор авторского заказа (действующая редакция)

1. Договор авторского заказа отличается от любого другого авторского договора тем, что произведение еще не создано и обязанность его создать является важнейшей составляющей предмета этого договора.

Договор авторского заказа оформляет отношения сторон, при которых творческая деятельность автора направляется требованиями заказчика относительно вида, тематики, формы, размера или объема произведения либо иными требованиями, выступающими в качестве условий, которые приняты автором и которым должно соответствовать создаваемое произведение.

Указанные требования могут быть самыми разнообразными: написание научной статьи по определенной теме, создание портрета заказчика, литературный перевод произведения, съемка художественного фильма и т.д.

Поскольку произведение еще не создано, стороной по договору всегда выступает сам автор. Заказчиком может выступать как юридическое, так и физическое лицо.

Обязанность по созданию произведения является строго личной и не может быть передана другому лицу. Кроме того, автор не может без согласия заказчика привлечь других лиц в качестве соавторов.

Регулирование договора авторского заказа в части четвертой ГК стало более полным и системным. Законом об авторском праве предусматривалась ст. 33, называвшаяся "Авторский договор заказа" и устанавливавшая только общее положение о предмете договора (создать произведение и передать его заказчику), а также обязательность условия об авансе.

2. Сравнительный анализ положений ст. ст. 1288 и 1291 ГК показывает, что договор авторского заказа может быть трех видов:

1) договор, по которому автор обязуется создать произведение и передать его заказчику без предоставления ему каких-либо правомочий в отношении исключительного права на произведение;

2) договор, по которому автор обязуется создать произведение, передать его заказчику и уступить исключительное право на произведение. К такому договору по общему правилу применяются правила Кодекса о договоре об отчуждении исключительного права (п. 3 ст. 1288);

3) договор, по которому автор обязуется создать произведение, передать его заказчику и предоставить право использования произведения (выдать лицензию). К такому договору применяются по общему правилу нормы Кодекса об авторском лицензионном договоре - ст. ст. 1286, 1287, (п. 4 ст. 1288).

Первый вид договора применяется тогда, когда ценен сам оригинал созданного произведения (картина, скульптура) и заказчик не ставит перед собой цели использовать произведение как объект исключительного права. В этом случае используется не произведение, а сам оригинал произведения.

В тех же случаях, когда заказ на создание обусловлен именно необходимостью использовать произведение (распространение экземпляров произведения, сообщение произведения для всеобщего сведения в эфир или по кабелю), договор заказа требует включения условий об уступке исключительного права или выдаче соответствующей лицензии на использование произведения. Но в любом случае материальный носитель по договору авторского заказа передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование (абз. 2 п. 1 ст. 1288).

С точки зрения видовой принадлежности авторский договор заказа, который не предполагает предоставления каких-либо прав по использованию произведения, является особой разновидностью обязательств по выполнению работ. Авторские договоры заказа, которые связаны с отчуждением исключительного права или предоставлением лицензии, являются договорами смешанными, поскольку объединяют обязательства и по выполнению работ, и по передаче прав на произведение.

Как уже отмечалось, в заказе, который принимает автор, должны быть отражены требования заказчика. Естественно, заказчик не может вторгаться в творчество автора, но направление этой творческой деятельности определяется в соответствии с условиями заказа. Так, в заказе могут быть отражены форма и способ выражения произведения (печатная форма - литературное произведение, видеозапись - аудиовизуальное произведение, изображение, выполненное на холсте, - произведение живописи), тематика и жанр произведения (научная статья по авторскому праву, пейзаж, художественный фильм детективного жанра). Заказом могут определяться объем, размер или хронометраж произведения, иные условия выполнения договора.

При отсутствии согласования в договоре названных условий договор может быть признан незаключенным. Как отмечалось в Постановлении Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26.12.2005 по делу N А17-295/1-2005, "произведение, создаваемое по договору заказа, должно быть определено как можно более точно и конкретно, а именно его объем, вид, жанр, сфера применения и название". Поскольку в договоре объем, вид, жанр и другие признаки, характеризующие заказываемые произведения, не указаны, возможность сделать вывод о достижении контрагентами соглашения по такому существенному условию авторского договора заказа, как его предмет, исключается, что влечет признание договора незаключенным.

3. В абзаце 3 п. 1 ст. 1288 установлено, что договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное. Само название этого договора свидетельствует о его возмездности. При этом договор авторского заказа, как правило, предполагает выплату автору аванса. Несмотря на то что в комментируемой статье об авансе не говорится, на презумпцию его выплаты косвенным образом указывает п. 2 ст. 1290 ГК, в котором говорится об обязанности автора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора "возвратить заказчику аванс".

Размер такого аванса определяется соглашением сторон и обусловлен как расходами, которые предстоят автору в связи с выполнением заказа, так и его материальным обеспечением в этот период.