Статья 44.1. Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи
1. Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.
2. Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.
3. Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной, за исключением рассылки сообщений в целях информирования абонента в связи с перенесением абонентского номера, иных сообщений, которую оператор связи обязан осуществлять в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также рассылки сообщений по инициативе федеральных органов исполнительной власти, Государственной корпорации по космической деятельности "Роскосмос", органов государственных внебюджетных фондов, исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, местных администраций и других органов местного самоуправления, осуществляющих исполнительно-распорядительные полномочия в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Комментарий к ст. 44.1 Закона о Связи
1. Положения комментируемой статьи предусматривают основные условия, при которых рассылка сообщений рекламного содержания по сети подвижной радиотелефонной связи носит согласованный (санкционированный) характер. Данная статья была введена в текст комментируемого Закона Федеральным законом от 21 июля 2014 г. N 272-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О связи" в качестве ответной реакции законодателя на требования абонентов запретить незаконную и несанкционированную (несогласованную) рассылку рекламного содержания, которую также именуют как "спам". Этот термин кратко обозначает рассылку по сети подвижной радиотелефонной связи, которую абонент не заказывал.
Под термином "рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи" понимается автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.
Строго говоря, комментируемая норма является "латанием дыр" в несогласованной технической политике Администрации связи России. Нормально функционирующая управленческая система не допускает самого факта существования возможности создания сетей под незаконной нумерацией и тем более не допускает массовой рассылки по телекоммуникационным сетям. Осуществляя лицензируемую деятельность по приему и передаче сообщений, оператор связи не имеет права фильтровать сообщения и отказаться от доставки отдельных сообщений. Но, с другой стороны, оператор обязан поддерживать техническую политику в отрасли и не допускать приема сообщений от объектов, нумерация которых не соответствует утвержденному в России плану нумерации. Пропуск в свою сеть такого рода сообщений свидетельствует о корысти оператора, желании "сорвать куш", пока регулятор "дремлет".
Для того чтобы сообщение, принимаемое абонентом на свой телефон, считалось законным либо санкционированным, оно должно соответствовать определенному правовому режиму, предусмотренному законодательством. В данном случае законодателем не используется термин "правовой режим", но аналогию установить возможно. Регламентация правоотношений методом "от противного" или через такие конструкции правового режима, как запретительный правовой режим или исключительный правовой режим, описана в литературе достаточно подробно разными авторами <10>.
--------------------------------
<10> См., например: Попондопуло В.Ф. Система общественных отношений и их правовые формы: К вопросу о системе права // Правоведение. 2002. N 4 (243). С. 78 - 101.
Для признания рассылки санкционированной (согласованной) оператору подвижной радиотелефонной связи необходимо получить согласие абонента. В случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи на нем лежит бремя доказывания согласованного характера рассылки. Оператор обязан доказать, что получил от абонента согласие. Законодатель не определяет формат, в котором должно быть получено согласие абонента. На практике согласие абонента получают следующими способами: отметкой в договоре (письменное согласие); устное согласие на основе опроса абонента при настройке параметров оператором по запросу абонента через голосовое меню; отметкой в голосовом или текстовом меню (настройки параметров) абонентского оборудования (терминала); путем отправки электронного сообщения с запросом подтверждения согласия на рассылку.
2. Другая особенность комментируемой нормы заключается в использовании термина "рассылка". Рассылка - это, по существу, деятельность субъекта (индивида или корпорации) по генерированию множества сообщений, одинаковых по содержанию и в большинстве случаев по форме, которые изготавливаются и отправляются из одной точки во множество точек. Рассылка - это термин почтовой связи, который позднее был применен к отношениям по поводу массовой отправки из одной точки электронных писем, что и обусловило выбор законодателем данного термина.
Полагаем, что применительно к отношениям в сфере телекоммуникации более точным следует считать термин "вещание". Если оценивать данное положение комментируемой статьи с формально-догматической позиции (на основе анализа текстов законов и закрепленных норм), то настоящее положение должно иметь место в законодательстве о средствах массовой информации и в законодательстве о рекламе. Поскольку деятельность по рекламированию товаров и услуг, а также состав, порядок и форма рекламного сообщения регулируются Федеральным законом от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", все сообщения рекламного характера должны соответствовать названному Федеральному закону. А рассматриваемые в комментируемой статье рассылки, как правило, носят рекламный характер. Попытка инсталлировать минимальные требования в комментируемый Закон приводит к его раздуванию и появлению противоречий как в части целей, так и в части предметной сферы.
Что касается порядка доведения сообщения до абонента, этот вид деятельности регулируется Законом РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации", а также иным законодательством о средствах массовой информации. Рассылка текстовых сообщений является вещательной деятельностью, соответственно, для комментируемого Закона такая деятельность является инородной, чуждой. Наиболее близкой (по функциональным признакам) к рассылке текстовых сообщений является деятельность по кабельному теле- и радиовещанию. Отличие заключается в том, что при осуществлении вещательной деятельности получатель информации имеет дело с лицензированным вещателем, может идентифицировать источник - канал, программу, передачу и т.д. При этом деятельность вещателя лицензируется и подлежит достаточно тщательному контролю.
При массовой рассылке коротких текстовых сообщений главной целью, как правило, является получение прибыли от рассылки. Никто не проверяет содержание сообщения, поскольку это тайна связи; никто не контролирует процедуры доставки сообщений, поскольку это не вещательная деятельность. Установить канал доставки, источник невозможно, поскольку отношения между оператором связи и поставщиком рассылки являются тайной связи.
Данный вид деятельности, возведенный в рамки закона, опасен еще и тем, что на условиях конфиденциальности могут рассылаться сообщения, вредные для психического здоровья малолетних (поскольку не является секретом, что родители покупают на свое имя телефоны своим малолетним и несовершеннолетним детям). В таком случае оператор "на законных основаниях" может рассылать сообщения любого "взрослого" содержания любым абонентам, в связи с тем что дети не числятся среди абонентов и не могут по Закону быть абонентами до совершеннолетия.
3. Положения п. 2 комментируемой статьи содержат норму, согласно которой определяются условия рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи на основании договора оператора подвижной радиотелефонной связи и заказчика рассылки. Конструкция нормы является весьма несовершенной и сомнительной. Неочевидным является субъектный состав. Три субъекта связаны в единое правоотношение: абонент, оператор связи и заказчик рассылки.
Инициатива заказчика рассылки, о которой говорится в комментируемой статье, не обязательно означает, что заказчик рассылки является стороной фактических отношений и стороной по договору (правоотношений). Заказчиком рассылки может быть лицо, заинтересованное в продвижении товаров и услуг (рекламодатель), а стороной по договору может быть некий заказчик (посредник или рекламопроизводитель), которому удобнее общаться с оператором связи. Оператор однозначно является стороной как по договору оказания услуг связи, так и по договору рассылки.
В комментируемом фрагменте статьи ничего не говорится об абоненте, но фактически процедура рассылки осуществляется за его счет. Абонент платит за соединение и за поддержание абонентской линии в состоянии готовности для возможной коммуникации. Деятельность по рассылке сообщений осуществляется с использованием сетевого ресурса. Оператор при этом получает компенсацию от заказчика рассылки, а абонент получает нагрузку, которую он не заказывал.
Услуги по рассылке, на которые согласно комментируемому пункту следует заключать договор, могут быть квалифицированы по-разному: как деятельность по информированию или информационные услуги; как вещательная деятельность; как деятельность по продвижению товаров и услуг (рекламная деятельность). В любом из перечисленных случаев она не является деятельностью по оказанию услуг связи, которую абонент заказал первоначально.
4. Положения п. 3 комментируемой статьи содержат норму, согласно которой является незаконной рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, противоречащая положениям комментируемого Закона.
Фактически незаконной следует считать любую рассылку, которая не соответствует действующему законодательству (см. комментарий к п. 1 рассматриваемой статьи). В качестве исключений, т.е. законной рассылки, несмотря на отсутствие согласования абонента, комментируемая норма допускает следующие виды рассылок:
- рассылки сообщений в целях информирования абонента в связи с перенесением абонентского номера;
- рассылки сообщений, которые оператор связи обязан осуществлять в соответствии с законодательством РФ;
- рассылки сообщений по инициативе федеральных органов исполнительной власти;
- рассылки сообщений по инициативе органов государственных внебюджетных фондов;
- рассылки сообщений по инициативе исполнительных органов государственной власти субъектов РФ, рассылки сообщений по инициативе местных администраций и других органов местного самоуправления, осуществляющих исполнительно-распорядительные полномочия в соответствии с законодательством РФ.
Незаконная рассылка влечет за собой административную ответственность.
Так, например, решением ФАС России от 1 июня 2015 г. по делу N 3-18-2/00-08-15 отмечено, что распространение оператором сотовой связи СМС-рекламы без согласия абонентов, продолжение рассылки рекламы в адрес абонентов, обратившихся к оператору с требованием о прекращении рассылки, нарушает ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ.
В Постановлении Верховного Суда РФ от 31 августа 2015 г. N 306-АД15-9695 суд указал, что по факту распространения рекламного материала с нарушением требований Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ общество привлечено к ответственности по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Постановлением ФАС России от 2 октября 2014 г. N АП02-11/90-2014 общество признано виновным в совершении административного правонарушения и привлечено к административной ответственности в виде штрафа. Антимонопольный орган исходил из того, что именно общество является рекламораспространителем СМС-сообщения.
Письмом ФАС России от 5 декабря 2014 г. N АК/49919/14 "О применении новых положений Закона о связи для оценки правомерности рекламных рассылок" даны следующие разъяснения. Согласно ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Поскольку комментируемый Закон не содержит исключений из информации, которая может распространяться с помощью рассылки, указанное понятие рассылки включает в себя в том числе рассылку сообщений рекламного характера. При этом понятие рассылки включает в себя только сообщения, направляемые с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщения, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (то есть, например, с использованием "коротких" или "буквенных" номеров), и сообщений, направляемых автоматически. Сообщения, рассылаемые с номеров, входящих в российскую систему и план нумерации, или предусмотренные договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи и не являющиеся автоматическими, не подпадают под указанное понятие рассылки.
Согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования). В соответствии с ч. 2 ст. 44.1 комментируемого Закона рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.
Данная норма, по мнению специалистов ФАС России, закрепляет положение, согласно которому оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно, имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки.
Согласно ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Таким образом, в случае осуществления рассылки рекламных сообщений с номеров, не соответствующих российской системе и плану нумерации, сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (например, с "коротких" и "буквенных" номеров), а также направляемых автоматически, оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, может признаваться рекламораспространителем.
Согласно ч. 7 ст. 38 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ за нарушение ст. 18 данного Закона ответственность несет рекламораспространитель. Соответственно, в указанных случаях оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, может быть привлечен к ответственности в качестве рекламораспространителя за нарушение ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ.