Статья 338 ГК РФ. Владение предметом залога (действующая редакция)

1. В зависимости от того, у кого (залогодателя или залогодержателя) остается предмет залога, традиционным является деление на залог с оставлением заложенного имущества у залогодателя и залог с передачей заложенного имущества залогодержателю - заклад. При этом согласно общему правилу п. 1 комментируемой статьи предполагается, что имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено законом или договором.

Более того, в ряде случаев в законе устанавливается недопустимость заклада. Так, не передаются залогодержателю заложенные товары в обороте (см. комментарий к ст. 357 ГК РФ). Напротив, при залоге вещей в ломбарде закладываемые вещи обязательно передаются ломбарду (см. комментарий к п. 3 ст. 358 ГК РФ).

Возможности применения заклада ограничены, поскольку подобное не всегда возможно и целесообразно. Связано это с тем, что, во-первых, заклад предполагает изъятие имущества из хозяйственного оборота, во-вторых, применение заклада сопряжено для залогодержателя с определенными трудностям и затратами (на хранение, страхование и пр.). Кроме того, не всякий предмет залога по своим физическим характеристикам может стать предметом заклада (к примеру, недвижимое имущество). В силу этого чаще всего в заклад попадают ювелирные изделия.

2. Разновидностями залога без передачи заложенного имущества залогодержателю согласно п. 2 комментируемой статьи являются: оставление предмета залога под замком и печатью залогодержателя и твердый залог - оставление предмета залога у залогодателя с наложением любых других знаков (например, специальных пломб, изготовленных для данного случая), свидетельствующих о залоге. Это позволяет обеспечить гласность залога, чтобы обременение данного имущества могло быть легко распознано третьими лицами. При этом залогодатель лишается возможности осуществления своих правомочий собственника или носителя права хозяйственного ведения.

3. Возможны ситуации, когда залогодатель передает заложенное имущество во временное владение и пользование другому лицу (по договору аренды, ссуды и т.д.). В этом случае считается, что заложенное имущество оставлено у залогодателя.